Pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Nuovo codice Appalti

È stato pubblicato nel Supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 91 del 19 aprile 2016 - Serie generale, il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.”. Il decreto è in vigore dal 19 aprile.

Si rilevano delle criticità, prima fra tutte la mancata definizione di un regime transitorio. Rimasngono poi altre questioni aperte sulla predisposizione della soft-law che, come noto, sarà curata da ANAC. Il nuovo Codice, infatti, non prevede come in passato un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvare con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e previo parere delle competenti commissioni parlamentari.

Per entrare nel merito del testo evidenziamo gli aspetti cdi maggiore interesse per le PMI:

1. Pagamento diretto dei subappaltatori (rif. art. 105, comma 13)

L’obbligo del pagamento diretto dei subappaltatori, già previsto nella legge delega, viene declinato ad assoluto vantaggio delle micro e piccole imprese

13. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso inadempimento da parte dell’appaltatore;

c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente;

2. Suddivisione in lotti sia prestazionali che funzionali (rif. art. 51, comma 1)

La possibilità di suddividere gli appalti in lotti è uno strumento concreto per attuare il raccomandato adeguamento della disciplina della materia alle micro imprese poiché facilita l’accesso ai contratti pubblici.

Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.

3. Anticipazione del 20% del prezzo (rif. art. 35 comma 18)
   Vede accolta la nostra richiesta di rendere strutturale l'anticipazione del prezzo a favore delle imprese che, seppur subordinata alla costituzione di una fideiussione, appare positiva per il sistema imprenditoriale.

18. Sul valore stimato dell’appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori. L’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. L'importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall'anticipazione, con obbligo di restituzione, se l'esecuzione dei lavori non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.

4. Prevista la procedura negoziata fino a 1 milione di euro (art. 36, comma 2)

Il parere sul risultato è particolarmente positivo perché dalla legge delega appariva un istituito da proteggere e, a fasi alterne, abbiamo rischiato una contrazione della soglia auspicata anche dalle Commissioni Camera e Senato che proponevano addirittura di limitare la procedura sotto i 150.000 euro.

Inoltre recepisce la richiesta di aumento del numero di operatori economici invitati alle procedure negoziate.

2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a)         per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;

b)         per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

c)         per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

d)         per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro mediante ricorso alle procedure ordinarie.

5. Clausole sociali (art. 50)
   Risolto nel testo il problema di discriminazione del CCNL inserito in delega. Il principio previsto nella legge delega sulle clausole sociali era declinato in modo tale da mettere in serio rischio il sistema imprenditoriale andando nei fatti a scardinare il principio del pluralismo contrattuale.

 1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto

6. Terna dei subappaltatori (rif. art. 105, comma 6)

Accolta la proposta confederale di prevedere l’indicazione in sede di offerta della terna di nominativi dei subappaltatori solo al di sopra delle soglie comunitarie

6. E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35.

7. Confermato il criterio del massimo ribasso fino a 1 milione di euro per i lavori (art. 95, comma 4)

Nell’ottica di superamento delle patologie legate all’utilizzo anomalo delle procedure di gara, risulta positivo il mantenimento del criterio del massimo ribasso legato alla progettazione esecutiva dell’opera e ai criteri individuati per escludere le offerte anomale (art. 97, comma 2). Risultano quindi totalmente accolte le osservazioni formulate da Confartigianato.

4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

8. Ripristinato il tetto del 30% del subappalto (art. 105, comma 2)

Durante la scrittura del testo, il legislatore aveva inizialmente ipotizzato la cancellazione del limite al subappalto. Confartigianato, contrariamente a molte altre organizzazioni, ha considerato la dirompente proposta del legislatore positiva a patto che si fissassero dei correttivi per limitare le scatole vuote (quale il corretto rilascio dei CEL). La proposta confederale è stata totalmente accolta e presentata dalla Conferenza delle Regioni ma in sede politica si è preferito porre un tetto al 30% dell'importo complessivo del contratto per il subappalto che non vale dunque solo sulla categoria principale, ma anche sulle specialistiche, per le quali nel codice precedente non c'erano limiti.

9. Previsto il rilascio dei CEL agli esecutori effettivi dei lavori (art. 105, comma 22)

 Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera d), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.

10. Previsti “sconti” per gli operatori che hanno le certificazioni (art. 93, comma 7)

In proposito si evidenzia che la riduzione dell’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, previsto in caso di possesso della certificazione OHSAS 18001 andava esteso soprattutto agli appalti di lavori per i quali è maggiormente significativo. Ad ogni modo provvederemo a segnale questo aspetto al legislatore, unitamente ad altre incongruità ed elementi di miglioramento del testo, per chiederne l’inserimento nel decreto correttivo (che dovrebbe essere emanato entro un anno)

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del 50 per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento(CE) n.1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 20 percento ,anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualità ecologica dell'Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento(CE)n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un'impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067. Per fruire delle riduzioni di cui al presente comma, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. Nei contratti di servizi e forniture, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 o di certificazione social accountability 8000, o di certificazione del sistema di gestione a tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, o di certificazione OHSAS 18001, o di certificazione UNI CEI EN ISO 50001 riguardante il sistema di gestione dell'energia o UNI CEI 11352 riguardante la certificazione di operatività in qualità di ESC (Energy Service Company) per l'offerta qualitativa dei servizi energetici e per gli operatori economici in possesso della certificazione ISO 27001 riguardante il sistema di gestione della sicurezza delle informazioni.

11. Rating di impresa (art. 83 comma 10)

Inserito il principio del rating di impresa che sarà disciplinato attraverso linee guida.

10. È istituito presso l'ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative penalità e premialità, da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa. L’ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice. Rientra nell'ambito dell’attività di gestione del suddetto sistema la determinazione da parte di ANAC di misure sanzionatorie amministrative nei casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, del rating di legalità rilevato dall’ANAC in collaborazione con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi dell’articolo 213, comma 7, nonché dei precedenti comportamentali dell’impresa, con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, all’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto. Tengono conto altresì della regolarità contributiva, ivi compresi i versamenti alle Casse edili, valutata con riferimento ai tre anni precedenti.

12. Soccorso istruttorio (art. 83, comma 9)

Il soccorso istruttorio sarà comunque a titolo oneroso ma con uno sconto (sanzione massima 5.000 euro). L’aspetto positivo è che si chiarisce che la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione.

9. Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

13. Riferimento esplicito ai restauratori (art. 46, comma 1 lettera a)

Positivo l’inserimento dei “soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa” tra gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria :

a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti che rendono a committenti pubblici e privati, operando sul mercato, servizi di ingegneria e di architettura, nonché attività tecnico-amministrative e studi di fattibilità economico-finanziaria ad esse connesse, ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

E' stato inoltre accolto il suggerimento sul mantenimento della selezione degli operatori economici dai vigenti elenchi nelle more dell’adozione delle linee guida previste dal decreto (rif. art. 36 comma 7).

Non è stato inserito il riferimento al principio del Km 0, mentre sono stati introdotte migliorie sul testo finale del decreto inserendo il rating di impresa e criteri di premialità.

Recependo le indicazioni delle commissioni parlamentari, nel testo del decreto è stato inserita una modifica che rivitalizza la pubblicazione degli atti sulla stampa che eravamo riusciti faticosamente ad eliminare (si tratta di un onere per le imprese teoricamente abrogato dal 1 gennaio 2016 - rif. art. 26, comma 1, del D.L. 66/2014 termine poi prorogato al 1/1/2017 con il D.L. 30 dicembre 2015, n. 210).

Non si è ancora in grado di superare il sistema di attestazione SOA, inutilmente costoso, vessatorio per le imprese e totalmente inutile.

Rimane poi l’inapplicabilità della verifica della congruità (rif. art. 105, comma 16).